商業秘密九問
商業秘密九問
商業秘密是中美貿易戰的核心問題，也是企業對外合作和員工流動所面臨的重要風險點，同時也是侵權后果非常嚴重的一種法律問題。近年來，隨著中國經濟快速發展和對外商業合作不斷擴大，商業秘密已經成為企業成長過程中不得不關注的重要法律問題，無數的例子說明，商業秘密處理不當，會給企業和個人帶來嚴重危害甚至是毀滅性的打擊。
本文列舉商業秘密法律實物中最容易引起誤解的九個問題，并給出明晰的答案，起到拋磚引玉的作用，希望引起大家對商業秘密的充分重視。
(一)保密的東西一定是商業秘密嗎？
《反不正當競爭法》第九條對商業秘密給出了明確定義：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。”這個定義是商業秘密確權的法律依據。要成為商業秘密，必須同時具備三個條件：“不為公眾知悉”、“具有商業價值”和“采取了保密措施”，這三個條件就是構成商業秘密的三要件，簡稱“秘密性”、“價值性”和“保密性”，其中“不為公眾所知悉”（秘密性）是商業秘密的核心要件，這里的“公眾”并非普通民眾，而是“所屬領域的相關人員”。由以上分析可知：保密的東西并不一定是商業秘密，關鍵要看它是否符合商業秘密三要件，只有符合商業秘密三要件的東西才能成為商業秘密。
(二)客戶信息是否屬于商業秘密？
2020年《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《商業秘密規定》）第一條明確規定“客戶信息”屬于商業秘密。這里所稱的客戶信息，“包括客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易習慣、意向、內容等信息”。《商業秘密規定》第二條對客戶信息又做了兩個保護例外的規定：“當事人僅以與特定客戶保持長期穩定交易關系為由，主張該特定客戶屬于商業秘密的，人民法院不予支持。客戶基于對員工個人的信賴而與該員工所在單位進行交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與該員工或者該員工所在的新單位進行交易的，人民法院應當認定該員工沒有采用不正當手段獲取權利人的商業秘密。”
從以上表述可以看出：客戶信息是否屬于商業秘密，還是要看客戶信息是否滿足商業秘密確權的三要件，只有滿足三要件才能判定為商業秘密。一般性的公知性客戶信息并不能作為商業秘密來保護，只有經營者與該特定客戶擁有區別于相關公知信息的特殊客戶信息才能作為商業秘密來保護。
(三)人才自遠方來，有風險乎？
在全球化競爭格局之下，人才是各國所必爭的核心資源，不少企業以及科研院所、創業園區、院校等事業單位都在引進海外人才，但是引進者必須要考慮的一件事“人才自遠方來，有風險乎？
事實上，在引進人才過程中觸碰商業秘密侵權的概率是非常高的，下面是國內一家咨詢公司對員工流動引發的商業秘密泄密情況統計：
50％的專業人士承認：跳槽時會帶走公司資料；
80％的企業喜歡：直接挖人或挖團隊，減少研發周期；
90%的商業秘密刑事案件與人才跳槽有關；
80%以上的商業秘密外流案件是由內部員工引起的。
因此，公司在引進人才時，一定要做好商業秘密合規化管理，尤其是引進國外人員時，除了要了解其工作背景和技術來源外，還要了解其所在國的相關法律制度。中美兩國在商業秘密法律保護規定存在不少差異，利用中國法律審核沒有問題情況下，仍存在可能侵犯美國《經濟間諜法案》的可能性。美國的《經濟間諜法案》規定的“商業秘密”內容非常廣泛，幾乎包括了各種形式的秘密性資料和有關信息。其次《經濟間諜法案》有域外效力，只要是美國公司或者犯罪環節中的一個行為在美國完成，處于這個犯罪過程中的人，哪怕從未進入過美國國境，也會被起訴，并且這個起訴是保密的，很有可能在旅居國外時，被美國秘密抓捕。一旦發生這種事情，公司就會遭受巨大的經濟損失，甚至是毀滅性打擊。
(四)商業合同中保密條款重要嗎？
與商業秘密相關的法律除了競爭法之外還有合同法等法律。如果說《反不正當競爭法》是從“公的管制”角度保護商業秘密，那么《合同法》則更多是在“私的自治”框架內為權利人提供救濟。雖然兩者的視角不同，適用場景亦有所區別，但是如同違約責任與侵權責任是利益受損方可以選擇請求加害方承擔的兩種民事責任一樣，合同法是權利人可以在競爭法外選擇的另一救濟路徑，而該路徑特有的價值應當引起我們的充分重視。
選擇合同法進行商業秘密保護有如下好處：
合同法保護路徑中，保密義務得以事先約定，使得合同當事人對于保密信息的范圍、侵害行為的邊界、侵害行為的后果等均有了明確的預期（注意保密條款簽訂的合理性）；
競爭法使用需要經過商業秘密確權后才有保護效力；但是合同法無需經過確權，合同所約定的保密信息無論是否構成競爭法下的商業秘密，都將得到保護（充分利用合同法對商業秘密保護的便捷性）；
合同法對商業秘密的保護范圍更加寬泛（加大了保密范圍，保護力度增加）。
當然，如果當事人認為商業合同簽訂賠償金額不合理，仍可以進一步提起訴訟調整賠償金額，但畢竟存在不被調整和時間成本。因此，無論何種情況，充分重視商業合同中保密協議合理性都是非常重要的。
(五)不為公眾知悉的判定時間點為何時？
當發生商業秘密侵權時，按照商業秘密三要件確權是最重要環節，其中不為公眾所知悉的時間點確定存在不少爭議。這是因為不為公眾所知悉存在三個時間點：雙方合同簽訂時間、發生侵權時間和發生訴訟時間，不同的時間點可能會帶來截然不同判定結果，因此不為公眾所知悉的時間點的確定非常重要。
在2020年《商業秘密規定》沒有出臺之前，這個地方并未明確規定，出現了不少判定爭議。2020年《商業秘密規定》對此做了明確規定：“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的”。此規定明確規定了商業秘密不為公眾知悉的時間節點是為被訴侵權行為發生時間。
(六)商業秘密侵權的方式有哪些？
商業秘密侵權行為可分為三類：第一類是以不正當手段獲得商業秘密的行為；第二類是合法手段知悉的商業秘密后違反權利人商業秘密約定的行為；第三類是間接使用前兩種行為獲得的商業秘密行為。
《反不正當競爭法》第九條明確了下列行為為侵犯商業秘密的手段。
(一) 以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;
(二) 披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;
(三) 違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;
(四) 教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。
第一款為以不正當手段獲得權利人商業秘密的行為，條例沒有窮舉所有的侵權行為，從另一個方面來看，在排除正當手段外的手段均為不正手段，正當手段有獨立研發、反向工程獲取、從公開的文獻（專利、論文等）得到、從公開使用或展出的產品中觀察獲得等。
第二款是第一種行為的補充，通常是第一種行為的目的，侵權人在用不正當手段獲得商業秘密后，如果不進一步的使用或允許他人使用，難易獲得經濟利益。
第三款則是通過合法獲得商業秘密后產生侵權行為的規定。主要針對的是因工作需要而知悉商業秘密的職工，商業秘密權利人的商務合作人、服務提供人等。以違反了合同保密條款產生的侵權行為。
第四款為間接侵犯商業秘密的行為，第三人在明知或應知商業秘密系由非法手段得來，而獲取、使用或者披露他人的商業秘密。
(七)合法獲取商業秘密的手段有哪些？
《商業秘密規定》第十四條規定：“通過自行開發研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的，人民法院應當認定不屬于反不正當競爭法第九條規定的侵犯商業秘密行為。前款所稱的反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。被訴侵權人以不正當手段獲取權利人的商業秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業秘密的，人民法院不予支持。”
通過《商業秘密規定》十四條可以看出，獲取商業秘密的合法方式非常有限，除了“自行開發研制”就是“反向工程”了。“自行開發研制”大家容易理解，對于“反向工程”大多數人比較陌生或者僅僅停留在字面意思的理解上，那我們就芯片領域為例來說說反向工程。
芯片反向工程起源于美國硅谷，美國同時也是使用反向工程使用最多的國家。上世紀70年代，隨著芯片工藝的快速演進和芯片規模的急劇膨脹，美國、日本、歐洲等國家上先后出現了專業的芯片反向工程服務公司，其中不乏像TechInsights這樣的上市企業。這些專業服務公司為蘋果、高通、美光、英特爾等芯片大廠提供了大量服務，這些服務被廣泛用于技術創新、產品規劃、良率提升和知識產權保護等多個方面。我國的芯片反向工程起步較晚，但后勁十足。1998年上海圣景成立，成為中國大陸第一家專業的芯片反向工程服務公司。2002年北京芯愿景成立，至今已經發展成為業內非常知名的反向工程服務公司。中國的反向工程服務公司雖然成立較晚，但剛好趕上EDA軟件和互聯網技術大發展時期，在技術上具有較強的后發優勢。雖然在市場和商業運作能力方面與國際知名公司還有較大差距，但是借助于技術優勢，中國專業反向工程服務公司在國際舞臺上也已嶄露頭角，是一支不容忽視的力量。這些公司的服務在幫助國內集成電路企業實施技術突破和技術趕超、提升芯片良率、改進制造工藝、保護集成電路知識產權、應對國際專利糾紛、甚至國家集成電路安全可信保障等方面發揮非常重要的作用,是集成電路產業鏈中重要一環。目前，我國集成電路產業正處于突破核心技術瓶頸、構建自主可控產業鏈的關鍵階段，充分理解和應用反向工程，有利于我國芯片企業更好地應對美國技術封鎖和打壓，更好地適應知識產權層面的國際競爭，具有重要的現實意義。
(八)通過反向工程獲取商業秘密為什么是合法的？
首先我們了解一下什么是反向工程，提起反向工程，絕大多數人只能給出望文生義的解釋。其實反向工程有明確的法律定義的。我國2007年公布的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的第十二條對反向工程也有明確法律表述：“通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、(二)項規定的侵犯商業秘密行為。前款所稱‘反向工程’，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。”
在這個定義中規定了反向工程開展的前提條件：反向工程實施者必須有從“公開渠道獲取的產品”，這是因為反向工程是公民財產權中處分權的行使，具有天然的合法性，但前提條件是反向工程實施者必須合法擁有被反向產品的財產權。因此反向工程中使用的產品必須是通過公開渠道取得，建議保留產品購買時的發票等信息，可以作為反向工程權利行使的憑據。
對于商業秘密而言，反向工程起到的積極作用遠不止合法獲取商業秘密這樣的好處。其實在反向工程在商業秘密上是打破壟斷、提升社會和公眾利益的利器。商業秘密作為一種知識產權不可能得到絕對的、無限期保護，反向工程就是商業秘密私權與公共利益之間的平衡器。如果沒有反向工程，商業秘密一定會成為永遠的秘密。任何人都會認為，商業秘密是權利最好的保護方式，人們沒有意愿再去申請有保護期限、同時還需把技術公之于眾的專利來保護自己權利。最終，行業領先企業一定會形成壟斷，且永遠無法打破。以在集成電路行業為例，我們知道，處于絕對領先地位的公司絕大部分均是美國企業。如果不充分發揮反向工程的作用，美國集成電路企業將永遠處于壟斷地位，中國集成電路實現超越的夢想將會無限期拉長。
通過反向工程獲取的商業秘密不僅是合法的，而且通過反向工程獲取的商業秘密還可以作為自己商業秘密使用。這是因為，商業秘密從本質上講是一種法益，其約束力僅限于簽訂了保密協議方，對于其他方可以完全不受商業秘密的限制，因此利用反向工程獲取的商業秘密，只要商業秘密還沒有被公開，當然可以作為自己的商業秘密使用。
(九)為什么專利侵權賠錢了之，商業秘密侵權卻要判刑？
通常情況下，專利侵權為民事責任，雙方可通過支付授權費而私下和解，或由司法機關判賠侵權賠償金，總之金錢可以搞定一切。但是對于商業秘密侵權而言，如果給被侵權方造成30萬元損失或獲利達到30萬元即可對侵權者入刑，其實30萬元損失是很容易達到，因此商業秘密侵權通常都伴隨著刑事處罰。
《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十三條侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準修改為：侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
(一) 給商業秘密權利人造成損失數額在三十萬元以上的；
(二) 因侵犯商業秘密違法所得數額在三十萬元以上的；
(三) 直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的；
(四) 其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。
最近比較熱的一個案例就是：前蘋果公司自動駕駛研發工程師張曉浪對竊取商業秘密的指控認罪，最終可能面臨最高10年刑事判刑和25萬美元的民事罰款。由此可見，各國對商業秘密侵權的處罰還是非常嚴厲的，希望企業和員工應該充分重視商業秘密，增強商業秘密的保護意識。
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